사회적 약자를 보호하는 법은 대부분 강행 규정으로 위반할 경우 벌칙이 적용된다. 근로기준법(근기법)과 근로자퇴직급여보장법(근퇴법) 역시 ‘사회적 약자인 근로자를 보호하는 법’으로서 임금이나 퇴직금을 14일 이내에 지급하지 않는 경우 3년 이하 징역 또는 3000만원 이하 벌칙이 강제된다. 그런데 법정근로시간이 주 48시간일 때 적용되던 시행령 조항을 주 40시간(주 5일제 시행)에서도 변경하지 않고 그대로 두는 바람에 퇴직금 산정에서 이상한(?) 계산법이 등장하고, 심지어 법 위반으로 사업주가 형사처벌받는 사례가 종종 발생하고 있다.퇴직금(또는 퇴직연금)은 1년 이상 근무하고 퇴직한 근로자에게 ‘평균임금의 30일분’ 이상을 사업주가 지급하는 것으로 근로자 1인 이상의 모든 사업장에 적용된다. 따라서 확정기여형(DC형) 퇴직연금의 경우 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액을 사업주가 부담금으로 납입하도록 정해놓고 있다(근퇴법 제20조 제1항). 근기법상 평균임금은 3개월 동안 받은 임금총액을 3개월 동안의 일수(달력상의 날짜)로 나눠 산정하게 된다(근기법 제2조 제1항 제6호).
만약 평균임금이 통상임금보다 적다면 통상임금을 평균임금으로 한다(근기법 제2조 제2항). 문제는 근기법 시행령 제6조 제3항의 ‘통상임금을 일급 금액으로 산정할 때는 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다’는 문구를 해석할 때 1일 8시간으로 단순하게 문언적인 해석을 할 경우 통상임금과 평균임금 입법 취지와 어긋나는 이상한 계산법이 생긴다는 점이다.
시급이 1만원인 근로자를 예로 들어보자. 40시간의 법정근로시간만 근무하고 퇴직하면 1일 평균임금은 6만9667원(3개월간 임금총액 627만원/90일)이 되고 1년 근속한 근로자의 경우 209만원(6만9667원×30일)의 퇴직금을 지급하면 된다. 그런데 통상임금으로 퇴직금을 산정해 보면 240만원(시간당 통상임금 1만원×8시간×30일분)으로 통상임금이 평균임금보다 많아지는 결과가 나타나고, 사업주는 예상치 못한 31만원을 더 지급해야 하는 상황에 처하게 된다.
왜 이런 문제가 발생하게 된 것일까? 법정근로시간이 주 48시간일 때 사용하던 1일의 소정근로시간 8시간을 법정근로시간이 주 40시간으로 단축됐음에도 그대로 사용하기 때문으로 판단된다. 즉 주 48시간일 때는 월간 240시간이 기준이었지만, 주 40시간일 때는 209시간이 기준이 돼야 함에도 주 48시간 때의 240시간을 그대로 사용하면 통상임금이 평균임금보다 많아지므로 통상임금으로 퇴직금을 산정해야 하고 결국 사업주는 예상했던 209만원이 아니라 240만원의 퇴직금을 지급하게 된다.
통상임금은 ‘정기적, 일률적, 고정적인 임금’이며(근기법 시행령 제6조), 평균임금은 ‘임금총액’으로 산정(근기법 제2조)하는 것이므로 일반적으로 통상임금보다 평균임금이 많아진다. 다만, 근로자의 귀책 사유로 인한 결근, 휴직 등으로 임금총액이 줄어들게 되면 평균임금이 통상임금보다 적어질 수 있다. 이럴 경우 통상임금을 평균임금으로 한다(근기법 제2조 제2항)는 근기법의 강행 규정이 효력을 발휘하게 된다.
그런데 위의 사례에서 보듯 결근이나 휴직 등으로 임금총액이 줄어들지 않았음에도 통상임금보다 평균임금이 적어지는 이상한 상황이 생기지 않도록 하려면 근기법 시행령 제5조 제3항을 개정해야 한다. 그에 앞서 우선 고용노동부가 통상임금과 평균임금의 입법 취지를 고려해 행정해석을 변경하는 것이 시급한 과제로 보인다.
