부동산 등기에서 '가등기'(假登記)라는 게 있습니다. 본소유권, 전세권, 임차권 등 등기할 수 있는 권리의 설정, 이전 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하고자 할 때 하는 등기입니다. 이것은 본등기를 할 수 있는 실질적 또는 형식적 요건을 갖추지 못했을 때 하는 예비등기의 성격을 가집니다.
경매시장에서는 여기서 한 발 더 나아가 '담보가등기'(擔保假登記)라는 게 있습니다. 부동산을 담보로 돈을 빌리면서 가등기를 설정하는 겁니다. 만약 채무자가 채권자에게 돈을 갚기 전에 제3자에게 먼저 담보부동산을 매각 한다던가 갑작스럽게 경매로 넘어간다 할지라도, 채권자가 미리 가등기를 해둠으로써 담보부동산에 대한 우선순위를 보전하고자 하는 게 목적입니다.
가정주부인 A씨(41세)는 내 집 마련을 위해 경매를 눈여겨 보고 있습니다. 그러던 중 2차까지 유찰된 아파트를 발견하게 되었습니다. 현재 시세보다 2억원 정도 싸게 매수할 수 있는 기회라고 생각하고, 권리분석에 들어갔습니다.
등기부를 확인해보니 1순위 가등기, 2순위 근저당권, 3순위 가압류, 4순위 가압류, 5순위 경매개시결정(임의경매) 순이었습니다. 그런데 기준권리가 어떤 권리인지 애매했습니다. 기준권리가 1순위 가등기인지, 아니면 2순위 근저당권인지 정확히는 모르는 상태였습니다. 그래서 경매에 참여하는 것이 망설여졌습니다. 만약 기준권리가 1순위 가등기면, 등기부에 공시되는 모든 권리는 경매로 소멸되는 것입니다. 하지만 기준권리가 2순위 근저당권이면, 매수인이 1순위 가등기는 인수해야 하기 때문입니다.
[ 부동산 법률방 ]
부동산 법률방의 고준석 교수입니다. 선순위 가등기는 매수인이 인수할 수도 있는 권리입니다. 그래서 선순위 가등기에 대해서는 무섭다는 선입견이 생기기 마련입니다. 그러나 선순위 가등기는 매수인이 무조건 인수해야 되는 것은 아닙니다. 이는 가등기에는 두 가지 종류가 있기 때문입니다.
가등기는 쌍둥이 권리라고도 불립니다. 우선 채권보전을 위한 담보가등기(가등기담보 등에 관한 법률 제12조 참조)와 그리고 매매예약 즉, 소유권 보전을 위한 소유권이전청구권가등기(부동산등기법 제88조 참조)가 있습니다. 그렇지만 가등기가 나오면 항상 헷갈리기 마련입니다. 이유는 등기부에는 두 종류의 가등기가 모두 소유권이전청구권가등기로 공시되기 때문입니다. 여기서 담보가등기는 기준권리가 됩니다. 경매로 소멸되는 권리입니다. 그러나 소유권이전가등기는 경매로 소멸되지 않고 매수인이 인수하는 권리가 됩니다.
때문에 경매물건에 선순위 가등기가 공시되어 있으면, 비교적 유찰이 많이 되는 편입니다. 그 가등기가 '담보가등기'인지, '소유권이전가등기'인지 확인하지 않기 때문입니다. 대부분 선순위 가등기가 있으면, 뒤에 나오는 2순위 근저당권이 기준권리라고 생각합니다.
선순위 가등기는 매수인이 인수하는 권리로 판단하는 것입니다. 그러나 선순위 가등기가 '담보가등기'인 경우, 그 자체가 기준권리가 됩니다. 매수인이 인수하지 않아도 됩니다. 담보가등기는 경매로 소멸됩니다. 담보가등기가 되려면, 가등기권자가 임의경매를 신청한 경우가 많습니다. 또한 가등기권자가 배당요구를 한 경우에도 담보가등기가 됩니다.(가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 참조).
선순위 가등기가 '소유권이전가등기'라면 제척기간(존속기간)을 확인할 필요가 있습니다. 10년이 지나면, 매수인이 인수하지 않아서입니다. 왜냐하면 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구권을 갖게 되며, 제척기간이 지난 가등기권자에 대해서 본등기 청구권의 소멸시효를 주장할 수 있습니다.(대법원 2016다42077 참조).
다만 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생길 수 있습니다. (민법 제564조 참조). 이를 이른바 매매예약의 완결권이라고 합니다. 일종의 형성권인데, 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에 행사하면 됩니다. 만약 약정이 없을 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사해야 합니다. 행사기간이 지났을 때에는 예약의 완결권은 제척기간의 경과로 인해 소멸합니다.선순위 가등기권자가 임의경매를 신청했거나 또는 배당요구를 했다면, 그 가등기는 기준권리인 담보가등기가 됩니다. 매수인이 인수하지 않아도 됩니다. 반면 소유권이전가등기는 제척기간이 지난 경우에도 매수인이 인수할 수도 있다는 사실을 기억해야 합니다.
도움 = 고준석 동국대 법무대학원 겸임교수 (네이버 카페 '고부자')
정리 = 김하나 한경닷컴 기자 hana@hankyung.com
