1.제척기간이 있는 권리의 보전방법
상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권이 침해된 날로부터 10년이 지나면 소멸한다(민법 제999조 제2항). 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기소멸기간을 정한 것이다. 이 기간은 제척기간이라는 것이 통설과 판례이다. 제척기간은 그 기간이 지나면 당연히 권리가 소멸한다는 점에서 시효 진행의 중단이나 정지가 가능한 소멸시효와 다르다. 그러면 권리자가 어떤 방법으로 이 기간 내에 권리를 행사해야 제척기간 경과에 의한 권리의 소멸을 막을 수 있을까? 반드시 재판상으로만 행사해야 하는지, 아니면 재판 외에서 행사해도 무방한지의 문제이다. 이것은 이른바 ‘권리의 보전방법’에 관한 문제이다. 재판상 행사한다는 것은 법원에 소송을 통해 권리를 행사한다는 뜻이고, 재판 외에서 행사한다는 것은 구두 또는 내용증명 등 단순한 의사표시를 통해 재판 이외의 방법으로 권리를 행사한다는 뜻이다. 제척기간이 규정되어 있는 권리를 어떻게 행사해야 하는지의 문제는 일률적으로 결정할 것이 아니고 권리의 성질 및 법률의 규정에 따라 달리 처리해야 한다. 가령 채권자취소권(제406조), 혼인취소권(제816조), 친생부인권(제846조) 등은 그 권리의 성질상 권리행사를 위해서는 소의 제기를 요하므로 제척기간 내에 소를 제기해야 한다. 민법도 이러한 권리에 대해서는 제척기간 내에 소를 제기하도록 하고 있다. 그러나 통상의 권리는 권리자의 의사표시만으로 효과가 발생하므로 제척기간이 정해져 있더라도 그 기간 내에 재판 외에서 권리 행사의 의사표시를 하는 것으로 충분하다. 따라서 소의 제기에 의한다는 특별한 규정 없이 단순히 “~ 년 내에 행사하여야 한다.”라거나 “해제권은 소멸한다.”와 같이 규정하고 있는 경우에는 재판외의 행사로써 그 권리가 보전될 수 있다고 보아야 한다.
2. 상속회복청구권의 행사방법
그렇다면 상속회복청구권의 경우에는 어떠한가? 이에 대해서는 재판상 행사할 수 있을 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있다는 것이 종래의 통설적 견해였다. 그러나 민법 제999조는 제1항에서 상속권이 침해된 때에는 상속권자는 상속회복청구의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항에서 상속회복청구권에 관한 3년 내지 10년의 제척기간을 규정하고 있으므로 위 제척기간은 제소기간, 즉 소를 제기해야 하는 기간으로 보는 것이 타당하다. 종래의 통설이 상속회복청구권을 재판 외에서도 행사할 수 있다고 보게 된 원인은 일본 민법에 기인한 것이 아닌가 생각된다. 일본에서는 상속회복청구권의 행사기간이 제척기간이 아닌 소멸시효로 규정되어 있다. 즉 일본 민법 제884조에서는 “상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권이 침해된 사실을 안 때로부터 5년간 행사하지 아니한 때에는 시효에 의하여 소멸한다. 상속개시의 때부터 20년을 경과한 때에도 같다.”라고 규정하고 있다. 그렇기 때문에 일본에서는 상속회복청구권을 재판 외에서도 행사할 수 있다고 본다. 그러나 우리 민법상 상속회복청구권은 이와는 전혀 다르게 규정되어 있다. 결론적으로 우리의 상속회복청구권은 재판상으로 행사해야만 제척기간의 경과를 막을 수 있으며, 재판 외에서 행사하는 것은 제척기간의 경과를 막을 수 없다고 보아야 한다. 대법원 역시 이 기간을 제소기간으로 보고 있다(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결).
법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈
학력
1. 고려대학교 법과대학 졸업
2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공
3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공
4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)
5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료
경력
1. 제43회 사법시험 합격
2. 사법연수원 33기 수료
3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당
4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당
5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원
6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원
7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원
8. 한국가족법학회 이사
9. 한국성년후견학회 이사
10. 상속신탁연구회 부회장
11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사
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