중학교 교사인 K씨(37세)는 경매로 내 집 마련을 하기 위해 꾸준히 경매 공부를 하고 있다. 그러던 중 학교 근처에 경매로 나온 아파트를 발견했다. 그런데 2차까지 유찰된 상태였다. 아파트가 마음에 들어 등기부를 떼어봤다. 1순위 전세권, 2순위 근저당권, 3순위 가압류, 4순위 압류, 5순위 경매개시결정 순이었고 전세권자는 대항력까지 갖추고 있었다. 또한 경매를 신청한 사람은 선순위(1순위) 전세권자가 아니라 2순위 근저당권자였다.K씨는 최종적으로 매수인이 인수하는 권리가 없는 것으로 생각했다. 즉, 선순위 전세권을 비롯해 기준권리(근저당권), 그리고 등기부에 공시되는 모든 권리(가압류, 압류)는 경매로 소멸되는 것으로 판단했다. 왜냐하면 전세권자가 배당요구를 했기 때문이다. 경매에 있어 기준권리(근저당권 등)보다 늦은 전세권은 경매로 소멸된다. 반면 선순위 전세권은 소멸되지 않지만 배당요구를 한 경우에는 소멸된다.
이렇게 선순위 전세권이 있으면 권리분석이 헷갈리는 경우가 있다. 선순위 전세권을 꼼꼼히 살펴보자. 원칙적으로 선순위 전세권은 매수인이 인수하는 권리다. 하지만 선순위 전세권으로 배당요구를 한 경우에는 매각으로 소멸된다(민사집행법 제91조 참조). 여기에 선순위 전세권으로 임의경매를 신청해도 매각으로 소멸된다(대법원 2008마212 참조).
그러나 선순위 전세권자가 배당요구를 하고, 여기에 대항력까지 갖춘 경우에는 권리분석에 신경을 써야 한다. 당연히 선순위 전세권으로 배당요구를 하면 보증금을 전액 배당받지 못해도 그 전세권은 매각으로 소멸된다. 하지만 대항력은 소멸되지 않는다. 즉, 전세권자의 지위는 소멸되지만 대항력 갖춘 임차인의 지위는 그대로 살아있다. 그러므로 배당받지 못한 나머지 보증금은 매수인이 인수해야 한다.
다시 말해 임차인이 선순위 전세권과 함께 대항력을 갖추고, 전세권으로 배당요구를 하면 그 전세권은 당연히 매각으로 소멸된다. 하지만 임차인은 매수인에게 대항력을 행사할 수 있다는 얘기다(대법원 2010마900 참조).
그러므로 배당요구한 선순위 전세권이 소멸되는 경우에도 안심해서는 안 된다. 임차인의 대항력은 죽지 않고 살아있다. 따라서 아파트가 2차까지 유찰되었다면 전세권자가 대항력까지 갖췄을 가능성이 매우 높다는 사실을 명심하자.
참고로 건물 소유자가 전세금을 돌려주지 않는 경우에 전세권자는 지체 없이 경매를 신청할 수 있다(민법 제318조 참조). 하지만 전세권으로 임의경매를 신청하기 위해서는 전세권이 건물 전체에 설정돼 있어야 한다. 예를 들어 전세권이 건물 일부 즉, 3층 건물 중 2층에만 설정됐다면 전세권으로 경매신청을 할 수 없다(대법원 91마256참조).
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