공사도급계약에 있어서 '수급인이 기한 내에 공사를 완성하지 못할 경우 지체된 일수마다 계약금액에 일정액의 지체상금률을 곱한 금액을 지급'하기로 정하는 것을 '지체상금 약정'이라 한다.
대부분의 민간건설공사계약은 지체상금에 관한 내용을 규정하고 있으며 민간건설공사 표준도급계약서와 공사계약 일반조건 역시 지체상금에 관한 내용을 상세하게 규정하고 있다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률과 같은 법 시행령 및 시행규칙 역시 지체상금과 관련된 명문의 규정을 두고 있으며, 건설산업기본법 시행령 또한 '계약이행지체의 경우 위약금ㆍ지연이자의 지급 등 손해배상에 관한 사항'을 공사의 도급계약에 명시하도록 규정하고 있다. 따라서 그 유형을 가리지 않고 건설공사 도급계약은 지체상금 약정을 포함한다고 볼 수 있다.
지체상금 약정은 손해배상의 예정으로서의 성질을 가질 수도 있고 위약벌의 성질을 가질 수도 있는데, 대법원은 원칙적으로 도급계약과 관련한 지체상금 약정을 손해배상의 예정으로 본다. 양자의 구별 실익은 다음과 같다. 지체상금 약정을 '손해배상의 예정'으로 볼 경우, 채무불이행에 대한 손해배상으로 지체상금을 지급하는 것으로 손해를 모두 배상한 것이 되며, 실제 손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없다. 또한, 손해배상의 예정으로 볼 경우 민법 제398조 제2항에 따라 감액이 가능하다. 반대로, '위약벌'로 볼 경우 위약벌 외에 실제 발생한 손해를 추가로 청구할 수 있다. 그리고 위약벌에 대해서는 민법 제398조 제2항이 적용되지 않으며, 공서양속에 반하는 경우 등에 해당하면 그 일부 또는 전부가 무효가 될 수 있다.
도급인이 지체상금의 지급을 구하기 위해서는 원칙적으로 지체상금에 관한 약정이 체결된 사실과 약정된 기한 이후 공사가 완료된 사실(공사가 완료되지 못하여 해제된 경우에는 별도로 설명한다)이 인정되어야 한다. 다만 '공사가 완료된 사실'은 엄밀하게 '공사가 완료되어 건물 인도가 완료된 사실'을 의미한다. 많은 건설소송 사건에서 '공사가 완료된 사실'이 언제인지가 쟁점이 되지만, 엄밀하게는 건물 인도가 완료된 사실까지 인정되어야 하는데, 건물 인도 의무와 대금지급의무는 서로 동시이행관계에 있기 때문이다.
이처럼 지체상금이 인정되면 그 기간 즉, '언제부터(시기) 언제까지(종기)'의 기간에 대해 지연손해금이 발생하는 것인지를 확정해야 한다. 지체상금은 '공사대금 X 지체상금률 X 지연기간(지체상금의 시기부터 지체상금의 종기)' 이기 때문이다.
지체상금의 시기는 '약정된 공사 종료일의 다음 날'이다. 공사를 기한 내에 완료하지 못하였는데 기한이 도과된 이후에 도급계약이 해제된 경우(약정된 기한 이전에 공사 중 일부를 완료한 후 공사가 중단되고, 기한이 도과한 이후 도급인이 계약을 해제한 경우에도 동일하다) 지체상금은 약정된 기한의 다음 날부터 발생한다.
지체상금의 종기는 원칙적으로 수급인이 공사를 완료하여 건물을 인도한 날이다. 건물 인도 의무와 대금지급의무는 서로 동시이행관계에 있으므로 수급인이 건물 인도 의무를 지연하였더라도 도급인이 공사대금 지급의무를 불이행하면 수급인에게 지체책임이 있다고 할 수 없다.
위와 같이 공사를 기한 내에 완료하지 못하였는데 기한이 도과된 이후에 도급계약이 해제된 경우에는 지체상금의 종기가 지체상금액수에 큰 영향을 준다. 실제로 해제하거나 해지한 시점을 종기로 볼 경우, 도급인이 해지 또는 해지 사유가 발생하였음에도 해제 또는 해지권을 늦게 행사하였다면, 지체상금이 많이 늘어날 수 있기 때문이다.
이에 대하여 대법원은 '지체상금의 종기는 실제 해제 또는 해지한 때가 아닌 도급인이 수급인의 공사 중단이나 기타 해제사유를 이유로 해제 또는 해지할 수 있었던 때부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지'이며, '수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제하여야 한다'고 보아 지체상금이 과도하게 늘어나는 것을 제한한다(이러한 일반적인 경우와 달리 수급인이 도급계약을 위반하여 부당하게 유치권을 행사하는 등 '도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정'이 인정된다면, 지체상금의 종기는 '도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 재개할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점'까지가 된다).
배지호 변호사는 전 서울중앙지방법원 판사를 거쳐 법률사무소 한평 대표변호사로 재직중이다.
사법시험에 합격하고 사법연수원을 수료한 이후, 10년간 판사로 재직하면서, 서울중앙지방법원 건설 전담재판부, 서울중앙지방법원 언론 전담재판부, 서울중앙지방법원 환경 전담재판부, 수원지방법원 성남지원 등에서 근무하였다.
특히 판사로 재직할 당시 건설전담재판부의 판사 등이 주축이 되어 구성한 '서울중앙지방법원 건설소송실무연구회' 소속 회원으로 건설소송과 관련된 가장 권위있는 자료인 '건설감정실무' 등의 개정작업에 참여한 바 있다.
<자문=배지호 전 서울중앙지방법원 판사 / 법률사무소 한평 대표변호사>
