“어제는 끝났고, 내일은 멀었고, 오늘은 아직 모른다. 가자.”
TV드라마 ‘미지의 서울’에서 육상 단거리 선수로 주목받다 불의의 부상으로 은퇴 후 일용직으로 살고 있는 유미지가 집을 나서며 하는 다짐이다. 일용직 근로자는 말 그대로 1일 단위로 근로계약을 체결하고 근로제공을 하는 근로자로 하루 일과가 끝나면 근로계약은 종료되어, 당일 근로계약을 체결하더라도 다음 날에도 근로계약을 체결할 지 알 수 없다. 유미지의 다짐에 일용직 근로계약의 특성이 함축되어 있다.
그런데 본질적으로 근로계약 체결과 종료가 하루에 일어나고, 다음에 새로운 근로계약을 체결하는 관계에 있어서, 노동법적으로 별 문제가 없지만 여러가지 이유로 이러한 관계가 상당시간 지속될 수 있고, 이때 반복적인 일용근로를 법적으로 어떻게 평가해야 하는지 문제가 발생하는 경우가 있다.
먼저, 상당기간 계속,반복적으로 일 단위 근로계약이 체결되어 왔다는 점을 이유로 일 단위 근로계약은 형식에 불과하고 실질적으로는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다거나 갱신기대권이 인정되어야 한다는 주장이 제기될 수 있는데, 일 단위 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다고 볼 만한 아주 특별한 사정이 없는 한 인정되기 어렵고, 갱신기대권 역시 갱신에 관한 특별한 규정이 없는 이상 인정되기 어려울 것이다. 판례는 호텔사업장에서 일 단위 근로계약을 맺고 84일동안 계속적으로 근로제공이 이루어지고 주휴수당이 지급된 사례에서 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다고 볼 수 없고 갱신기대권 역시 인정되지 않는다고 하였다(서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015누49605 판결, 심리불속행 기각으로 확정).
다음으로, 일 단위 근로계약이 체결되었고, 일부 단절이 있더라도 상당기간 근로제공이 이루어진 점에서 계속근로로 인정할 수 있는지의 문제가 있다. 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있기 때문에, 실무적으로는 퇴직금 지급 여부가 다투어지는 경우가 종종 있다.
대법원은 기본적으로 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 해당 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 또는 재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다”는 입장이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등).
또한 대법원은 단절 또는 공백 기간의 장단으로만 계속성이 유지되는지 여부를 판단하는 것이 아니라 공백기간이 전체 근로기간에서 차지하는 비중, 공백기간이 발생하게 된 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 근로자의 업무를 대체한 방식, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식 등을 종합하여 근로기간의 단절 여부를 개별적으로 판단하고 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2016두63705 판결).
구체적으로 단절이 부정된 사안을 살펴보면, (1) 경륜장 투표종사원 및 운영요원으로, 근무기간이 단절된 것은 동절기에 경륜경기가 열릴 수 없었던 계절적 요인에 기인하고, 계약갱신 후 동일한 사번 부여하여 평정하는 등 근로계약기간 만료된 후 계속 근로관계가 유지될 것으로 기대가 있다고 볼 수 있었던 사안(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결), (2) 학원강사로, 공백기간은 다음 연도 강의를 위한 재충전과 강의 능력 제고 목적의 연구를 위한 기간으로 볼 수 있었던 사안(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결), (3) 건설회사 일용직으로 1주간 15시간 미만으로 근무한 달은 건설현장이 운용되지 않았거나 축소 운영된 사정이 있었고, 공백기간 전후로 종사한 업무의 및 근로계약의 내용이 동일하며, 총 근로기간(2년 4개월)에 비하여 공백기간(2개월)이 짧았던 사안(대구지방법원 2022. 6. 8. 선고 2021나324078 판결), (4) 시간제 강사 및 겸임교수로, 총 근로시간(11년 내지 14년)에 비하여 공백기간(6개월)이 짧고 공백기간은 다음 학기 근로계약 체결과 관련한 대기기간 또는 재충전을 위한 휴식시간을 볼 수 있었던 사안이 있다.
반대로, 단절이 인정된 사안을 살펴보면, (1) 물류센터 일용직으로, 일용 근로계약을 맺고, 개인사정으로 결근을 하더라도 그 과정에 결근사유를 확인하거나 근로하지 않는 날에 대한 임금이나 수당을 청구하지 않았으며, 모집 과정에서 매일 필요한 인원 및 근무장소 등이 고지되었을 뿐 지원하는 근로자들이 많을 때는 연령이나 건강, 숙달 정도 등을 고려하여 선발된 인원만 근로를 제공하였고, 담당 업무인 상하차 및 스캔분류 작업은 대체가능성이 높았던 사안(수원지방법원 안양지원 2025. 2. 4. 선고 2023고단2031 판결), (2) 근로자 개인의 사정에 따라 총 근로기간(2년 3개월) 동안 4차례(단절기간이 짧을 때는 20일 정도) 근로계약 반복적으로 체결되었다가 종료되었고, 다시 출근 시 대표이사와 일정을 조율하고 자리가 없을 때 출근할 수 없다고 고지되는 등 그때그때 근로 여부에 대한 상호간 의사를 확인하였으며, 일이 없어 출근하지 못할 때는 다른 업체에 근로를 제공하였던 사안(수원지방법원 2022. 4. 14. 선고 2020나5676 판결), (3) 급식업체 세척업무로, 근로기간이 단절기간보다 짧았던 사안(수원지방법원 2022. 9. 7. 선고 2021나92158 판결), (4) 시간제 강사로, 총 근로기간(7년)에 비하여 공백기간(1년)이 길었던 사안(광주지방법원 2024. 8. 28. 선고 2022가단530907 판결)이 있다.
관련하여 공백기간이 얼마나 되는지(예를 들면 2주, 4주, 6주)가 매우 중요한 기준인 것처럼 운용되는 경우가 있는데, 실무적으로 일관된 기준을 설정하고 업무를 처리할 필요성은 충분히 공감이 되나, 위와 같이 계속근로 여부는 사안마다 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되고 있다. 그리고 근로의 단절이 사용자 측 사정에 기인하거나 직업의 특성상 부득이하게 발생하는 경우에는 계속근로가 인정되는 경향이 있다. 이러한 경우에는 근로자측의 의사와는 무관하게 사용자측의 사정 또는 직업의 특성상 불가피하게 단절이 발생하므로, 양 당사자 사이에 계속 근로관계에 관한 의사가 있다고 볼 수 있을 것이다. 반면에 그렇지 않고 업무의 특성상 일 단위의 근로가 불가피한 경우(예를 들어 금일 처리해야 할 물량이 시시각각으로 변하는 경우, 연회장과 같이 내장객의 규모를 오래 전에 확정하기 어려운 경우), 그렇기 때문에 매번 쌍방간에 근로제공에 대한 의사확인을 거쳐 근로계약이 체결되는 경우, 업무의 대체가능성이 높은 경우에는 계속근로로 인정하기 어려울 것이다.
김상민 법무법인 태평양 변호사/인사노무그룹장
