우리나라 직원이 해외발령을 받아 외국에서 근로를 제공하는 경우가 있다. 또는 외국 회사가 우리나라 직원을 한국 현지에서 직접 고용한다거나, 반대로 우리나라 기업이 외국 현지에서 재외교포나 외국인을 고용하는 경우가 있다. 이러한 경우들이 모두 외국적 요소가 있는 근로관계의 예로 들 수 있는데, 이러한 경우 과연 우리나라의 노동법령의 보호를 받을 수 있을까? 외국적 요소가 있는 법률관계에서 해당 법률관계에 적용되는 국가의 법률을 ‘준거법’이라고 하는데, 외국적 요소가 있는 근로관계에 있어 준거법 지정(Choice of law)이 어떻게 이루어지는지 주요 사항들을 살펴본다.
◆준거법을 정한 법률 '국제사법'
어느 국가의 법원에 외국적 요소가 있는 법률관계에 관한 소송이 제기되는 경우, 해당 국가의 법원은 기본적으로 해당 법률관계에 어느 나라의 법률을 준거법으로 적용할 것인지 우선적으로 판단하게 된다. 그렇다면 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 준거법을 정하는 원칙이 있어야 할 것인데, 이를 정하는 법률이 바로 국제사법이다.
전세계적으로 통용되는 국제사법이 있는 것은 아니며, 각 국가의 법원은 해당 국가의 입법기구가 정한 국제사법에 따라 준거법을 판단하게 된다. 만약 우리나라의 법원에 외국적 요소가 있는 법률관계에 관한 소송이 제기되는 경우, 우리나라 법원은 우리나라 국회가 제정한 국제사법을 가지고 해당 법률관계에 적용할 준거법을 정하게 된다. 그렇지 않고 다른 나라의 법원에 소송을 제기한다면, 해당 국가의 법원은 해당 국가가 정하고 있는 국제사법에 따라 준거법을 정하게 되는 것이다. 각 국가마다 국제사법이 다를 수 있고, 따라서 하나의 법률관계라도 어느 나라의 법원에 소를 제기하는지에 따라 그 나라의 국제사법이 정하는 바에 의하여 준거법 지정이 달라질 수 있다. 미국과 같이 주마다 법률이 다르게 규정되어 있는 국가의 경우 해당 주의 국제사법이 어떻게 규율되어 있는지에 따라 주마다 준거법 지정이 달라질 수도 있는 것이다.
◆근로관계별 준거법 어떻게 달라지나
우리나라의 위상이 세계적인 수준에 올라있는 만큼 근로관계에 있어서도 외국적 요소가 존재하는 사례들을 다수 찾아볼 수 있다. 이러한 경우 만약 우리나라 법원에서 소송이 제기된다면, 우리나라 국회가 제정한 국제사법으로 우선 준거법을 따져보게 될 것인데, 우리나라 국제사법은 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 근로자가 ‘일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법’에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따른다고 규정한다.
또한 근로계약의 당사자가 근로계약상 준거법을 선택하더라도 위와 같이 국제사법상 규정된 국가의 준거법(즉, 일상적으로 노무를 제공하는 국가 또는 일상적으로 한 국가 안에서 노무를 제공하지 않는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가)의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다고 규정한다. 요컨대 대부분의 경우 ‘일상적으로 노무를 제공하는 국가’의 법률이 준거법으로 적용되는 경우가 많고, 그 경우 설령 사용자와 근로자가 근로계약상 특정 국가의 법률이 적용되는 것으로 준거법을 합의하더라도, 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법률이 적용되는 것을 배제할 수 없다.
특히 우리나라의 경우 해고가 자유로운 법정지(이른바 At-will Jurisdiction)가 아니고, 근로기준법상 상시근로자를 5인 이상 고용한 사업장에 대해서는 정당한 이유가 있는 경우에만 해고가 가능하도록 규정하고 있는데, 미국을 비롯한 다수의 법정지들이 우리나라와는 달리 해고가 자유롭도록 규정하고 있어, 준거법이 어느 나라로 결정되는지 여부가 상당히 중요할 수 있다.
가령 외국 회사가 우리나라 직원을 한국 현지에서 직접 고용하는 경우를 살펴보면, 비록 사용자는 외국 기업이지만, 근로자가 우리나라에서 일상적으로 노무를 제공하므로, 우리나라 법원에서 소송이 제기될 경우 우리나라 법원은 우리나라의 근로기준법을 적용하여 그에 따른 보호를 부여하게 된다. 따라서 아무리 외국 회사라고 하더라도, 우리나라 근로자를 자유롭게 해고할 수는 없다(단 5인 미만 사업장이라면 근로기준법에 따라 해고사유에 관한 규제를 받지 않는다).
반대로 우리나라 기업이 외국 현지에서 재외교포나 외국인을 고용하는 경우가 있다. 이 경우에는 사용자가 우리나라 기업이고 우리나라 법원에 소송이 제기되었다고 하더라도, 근로자가 우리나라가 아닌 외국에서 일상적으로 노무를 제공하므로, 우리나라의 근로기준법이 적용되지 않는다. 설령 해당 근로자가 재외교포이거나 또는 한국 국적자로서 외국에 체류하는 경우라고 하더라도, 근로계약상 해당 외국 국가에서 일상적으로 노무를 제공하기로 예정되어 있는 경우에는, 해당 외국 국가의 법률이 적용되는 것이지, 우리나라의 근로기준법이 적용될 수 없다.
다만 우리나라 직원이 임시로 해외로 발령받아 근무하는 경우와 같이, 해외에서 근무하는 것이 임시일 뿐이며 국내로 다시 돌아와 계속 근무할 것이 예정되어 있는 경우에는 그 적용이 다를 수 있다. 왜냐하면 우리나라의 국제사법이 ‘일상적으로 노무를 제공하는 국가’로 정하고 있는 이상, 위와 같은 경우에는 원래 우리나라에서 근무할 목적으로 채용하였으나 임시로 해외에서 근무할 뿐이며 다시 우리나라로 돌아와 계속 근무할 것이 예정되어 있으므로, 이를 전반적으로 살펴보면 ‘일상적으로 노무를 제공하는 국가’는 바로 우리나라이기 때문이다. 해외 지사로 임시파견되어 근무하는 경우 등이 여기에 해당할 수 있을 것이나, 다만 ‘임시’라고 평가받기 위해서 구체적으로 얼마의 기간 이내로 해외에 체류해야 하는지에 관하여는 아직 구체적인 기준이 법령이나 판례 등으로 마련되어 있지 않다.
◆외국 법원에 소송이 제기된 경우
앞서 검토한 것은 어디까지나 우리나라 법원에 소송이 제기되어 우리나라 국회가 제정한 국제사법에 따라 준거법을 정하는 경우에 해당되는 이야기이다. 각 국가마다 준거법이 다를 수 있으므로, 우리나라가 아닌 외국 법원에 소송이 제기되는 경우에는 그 나라의 국제사법이 정한 바에 따라야 하므로 결론이 달라질 수 있고, 이를 일의적인 기준으로 설명하기는 불가하다. 다만 전세계적으로 국제사법의 입법례가 근로계약에 관하여는 근로자 보호를 위하여 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법률을 준거법으로 지정하는 경향이 높은 것으로 알려져 있다. 그렇다면 위와 같은 기준을 참고해볼 수 있고, 다만 보다 정확한 판단은 현지 법률전문가의 조력을 받아 보아야 할 것이다.
구교웅 법무법인 태평양 변호사
