2015년 헌법재판소가 간통죄 규정에 대해 위헌결정을 함으로써 불륜은 형사처벌이 아닌 민사상 손해배상과 도덕적 비난의 영역에 머물게 되었다. 최근 배우자의 불륜을 소재로 다룬 드라마 '부부의 세계'가 폭발적인 인기를 얻으며, 다시 한번 간통죄가 사회적 이슈가 되고 있다. 실제 드라마 방송 이후 청와대 국민청원 게시판에는 배우자의 불륜 행위를 폭로하며 '간통죄를 부활해 달라', '불륜을 처벌해 달라'라는 내용의 청원이 지속적으로 건의되고 있다. 과거에는 '배우자 있는 자가 다른 사람과 간통한 경우 2년 이하의 징역에 처한다'는 간통죄가 형법에 규정되어 있었고, 실제로 불륜으로 인해 간통죄로 처벌되는 사례가 있었지만, 간통죄 폐지 이후에는 민사상 손해배상책임만 진다.
우선, 불륜은 법적으로 '부정행위'로 정의되는데, 민법 제840조에서 재판상 이혼의 원인으로 '배우자에 부정한 행위가 있었을 때'를 규정하고 있는 등 부정한 행위가 있으면 혼인 파탄의 유책사유가 될 뿐 아니라 이로 인해 위자료를 지급할 책임을 지게 된다. 또한, 부정한 행위를 한 당사자가 공무원인 경우에는 '품위유지의무' 위반으로 위해 해임되는 경우도 있다.
실제 판례에서도 『교사인 '갑'이 학교에서 물의가 빚어질 정도로 동료 교사이며 기혼자인 '을'과 가깝게 지냈고, 둘 사이에 불륜 관계가 있는 것으로 의심할 만한 행위를 했으며, 심지어 이런 행동으로 '을'의 가정이 파탄에 이르게 되었고, '갑'은 처인 '병'과 이 문제로 계속 불화를 이어오다 '병'을 상대로 이혼 소송을 제기했으나, 법원에서 위 청구가 받아들여지지 않았고, 오히려 '병'이 제기한 반소 청구(부정행위를 원인으로 한 이혼 및 위자료, 재산분할청구)가 받아들여져 이혼 판결이 선고되었다면, 항상 사표가 될 품성과 자질의 향상에 힘써야 할 교원의 의무(교육법 제74조)에 비추어 '갑'의 이와 같은 행위는 교원으로 서의 품위를 손상시킨 것으로 국가공무원법 제63조 소정의 품위유지의무 위반 행위가 된다 할 것이므로 '갑'의 근무경력 등 사정을 참작하더라도 '갑'에 대한 해임 처분이 위법하지 않다. (대법원 1996. 4. 26 선고 95누18727 판결 [해임처분취소]』라고 판시한 바 있다.
헌법재판소는 간통죄에 대해 위헌 결정을 내리며 그 이유로 '사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상 청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄 유책의 정도가 큰 배우자의 이혼 수단으로 이용되거나 일시 탈선한 이들을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.'는 점을 들었으나, '배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순한 윤리적, 도덕적 차원의 문제를 넘어서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것이라고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하고, 특히 간통죄의 폐지는 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.'는 헌법재판관의 반대 의견도 주목해야 한다.
간통죄 폐지 이후 불륜의 증거를 찾기 위해 '흥신소'에 의뢰하는 사례가 빈번해졌으며, 일부 유명 흥신소는 의뢰가 많아 예약제를 실시한다는 웃픈 이야기도 세간에 돌고 있다. 이처럼 불륜으로 인해 발생하는 많은 문제를 현명하게 해결하기 위해서는 이혼 등 가사법 전문 변호사의 상담이 꼭 필요하다.
법률사무소 고려 김도윤 변호사는 상간자소송, 재산분할, 양육권 양육비 소송 등 이혼소송과 상속재산분할, 유류분, 증여세 및 상속세 등 상속문제를 다루는 가사법 전문 변호사로 현재 서울시 마을변호사, 서울중앙지방법원, 서울북부지방법원, 서울남부지방법원 국선변호인, 한국가정법률상담소 회원, 한국가족법학회 회원, 한국서민연합회 고문변호사, 대한변호사협회 유니세프한국위원회 재능기부 변호사, 대한변호사협회 장애인법률지원변호사, 대한변호사협회 한의협법률지원변호사 등 다수 법률 활동을 하고 있다.