한국항공의 간판 파일럿으로 잘 나가던 한정우는 회식자리에서 한 성희롱 발언으로 해고된다. 한 순간에 나락으로 떨어진 한정우는 절치부심 재취업을 시도하지만 이미 항공업계에서 블랙리스트에 올라 재취업도 어려운 상황이다. 그러던 중 여성할당제를 실시하는 한에어에 동생 한정미 신분으로 지원하고 여장을 하고 면접을 통과해 재취업에 성공한다. 기민한 비상상황 대응으로 다시 인기파일럿이 되어 한에어의 아이콘이 되었으나, 여자 한정미가 아닌 남자 한정우임이 탄로난다. 영화 ‘파일럿’의 기본 스토리다.
여장 남자 한정우의 운명은 어떻게 될까? 뛰어난 실력으로 회사에 기여를 했지만 성별을 속였으니 해고가 될까? 해고에는 정당한 이유가 필요한데(근로기준법 제23조), 성별을 속인 것이 정당한 이유가 되는지의 문제이다. 영화 속에서는 해고를 하였는지 한정우가 스스로 그만두었는지 분명하지 않지만 이하 논의를 위해 해고를 가정한다.
관련하여 성별을 속인 것이 문제된 선례는 찾기 어렵고, 입사 당시 학력·경력의 사칭·은폐, 이력서 허위 기재가 문제된 사례는 다수 있다. 근로계약을 체결하기 전에, 근로계약 체결 당시 사용자가 필요로 하는 정보를 허위로 알리거나 은폐하였다는 점에서 한정우 역시 같은 법리가 적용될 수 있다.
판례는 기본적으로 해고의 정당한 이유는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있는 경우라는 입장이고(대법원 1998. 11. 10. 선고 97누18189 판결 등), 이는 학력 등 허위 기재의 경우 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자가 사전에 그 허위 기재 사실을 알았더라면 근로계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 않았으리라는 등 고용 당시의 사정뿐 아니라, 고용 이후 해고에 이르기까지 그 근로자가 종사한 근로의 내용과 기간, 허위기재를 한 학력 등이 종사한 근로의 정상적인 제공에 지장을 초래하는지 여부, 사용자가 학력 등의 허위 기재 사실을 알게 된 경위, 알고 난 이후 당해 근로자의 태도 및 사용자의 조치 내용, 학력 등이 종전에 알고 있던 것과 다르다는 사정이 드러남으로써 노사간 및 근로자 상호가 신뢰관계의 유지와 안정적인 기업경영과 질서유지에 미치는 영향 등 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 입장이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013두11031 판결).
다만 판례는 사용자가 이력서에 근로자의 학력 등의 기재를 요구하는 것은 근로능력의 평가 외에 근로자의 진정성과 정직성, 당해 기업의 근로환경에 대한 적응성 등을 판단하기 위한 자료를 확보하고 나아가 노사간 신뢰관계의 형성과 안정적인 경영환경의 유지 등을 도모하고자 하는 데에도 그 목적이 있는 것으로, 이는 고용계약의 체결 뿐 아니라 고용관계 유지에 있어서도 중요한 고려요소가 된다고 볼 수 있다. 따라서 취업규칙에서 근로자가 고용 당시 제출한 이력서 등에 학력 등을 허위로 기재한 행위를 징계해고사유로 특히 명시하고 있는 경우에는 이를 이유로 해고하는 것은, 고용 당시 및 그 이후의 제반 사정에 비추어 보더라도 사회통념상 현저히 부당하지 않는다면 그 정당성이 인정된다 할 것이라는 입장이다(대법원 2012.7.5.선고 2009두16763 판결 참조).
여장남자 한정우의 경우 성별이 근로능력을 좌우하는 요소는 아니라는 점에서 달리볼 여지가 있으나, 성별은 가장 기본적인 인적사항인 점, 성별은 인력운영에 중요하게 고려될 수밖에 없는 사정인 점(그 정당성은 별론으로 하더라도 한에어는 여성할당제를 운영하고 있었음), 실제 성별이 밝혀짐으로써 회사와의 신뢰관계가 훼손되고 동료 근로자들과의 관계를 비롯한 직장질서에 악영향을 미친 점, 특히 한에어에서 한정우는 유능한 여성 파일럿으로 회사의 이미지 구축에 상당한 영향을 미쳐왔던 점을 고려하면, 한정우의 경우 정당한 해고사유에 해당할 가능성이 높다.
한편, 성별은 근로계약 체결에 있어 중요한 부분이고 한정우는 이를 기망하였으므로, 한에어로서는 민법에 따라 사기에 의한 의사표시 또는 착오에 의한 의사표시로서 근로계약을 취소하는 것을 생각해 볼 수도 있다.
해고를 당한 한정우로서는 3가지 주장을 해볼 수 있다. 먼저 ‘하자의 치유’ 주장이다. 한정우는 한정미로서 열심히 근무하였고, 뛰어난 비행실력으로 대형참사로 이어질 수도 있는 상황을 막았으며, 회사의 매출에도 기여하였다고 볼 수 있기 때문이다. 그러나 판례는 학력을 속이고 8년을 성실히 근무한 경우에도 하자의 치유를 인정하지 않은 바 있어(대법원 1989. 3. 14. 선고 87다카3196 판결) 한정우의 주장이 받아들여질 가능성은 낮다고 생각된다.
다음으로 한정우는 징계시효 도과 주장도 해볼 수 있다. 입사 이후 징계시효로 정한 기간 이후 해고가 이루어졌다는 주장이다. 그러나 판례는 이에 대해서도 부정적이다. 학력 은폐 사례에서, 판례는 근로자가 학력 은폐로 입사한 후 사용자가 잘못 없이 그 사실을 알지 못해 징계시효 기간이 지났고, 시효기간이 지난 후 그 사실을 알고 곧바로 징계절차를 취하였다면, 오히려 근로자의 은폐로 회사가 잘못없이 징계사유를 알지 못해 징계시효 기간을 도과하였으므로, 근로자 측이 이를 이유로 징계의 효력을 부인하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다는 입장이다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다14650 판결).
마지막으로 한정우는 신의칙 위반을 주장해 볼 수 있다. 한에어의 노문영 이사는 처음부터 한정미가 아닌 한정우라는 사실을 알았음에도 묵인하고 있었던 것이 밝혀졌기 때문이다. 그런 판례는 학력을 속이고 입사하였으나 사용자가 이를 알고 있고 있었고, 그 사실을 안 지 약 1년 3개월 후 징계해고를 한 사안에서 징계권을 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 해당하지 않는다고 하여 신의칙 위반이 아니라고 판단하였다(대법원 1994. 1. 28. 선고 92다45230 판결).
김상민 법무법인 태평양 변호사