1. 특별수익반환이란?
상속인이 피상속인으로부터 특별수익을 받은 경우와 관련하여 민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다”고 규정하고 있다. 이를 ‘특별수익반환’이라고 하는데, 실제로 특별수익을 반환하는 것은 아니고 구체적 상속분을 계산함에 있어서 피상속인으로부터 증여 또는 유증을 받은 액수를 상속재산에 포함시켜 상속분을 계산하는 것뿐이다. 엄밀히 말하면 ‘반환’이라기 보다는 ‘조정’이라고 할 수 있다. 특별수익반환제도의 취지는, ‘공동상속인 간의 공평’과 ‘피상속인의 추정적 의사’에 기인한다. 그런데 여기서 피상속인의 추정적 의사라는 것은 피상속인이 모든 상속인을 공평하게 취급하려는 의사를 가졌을 것이라는 추측을 의미하는 것이다. 따라서 공동상속인 간의 공평과 피상속인의 추정적 의사는 결국 동전의 양면과 같은 것이라고 볼 수 있다.
2. 유언대용신탁에 따른 신탁수익은 특별수익인가?
그렇다면 피상속인이 유언대용신탁을 하면서 공동상속인 중 한 사람을 사후수익자로 지정한 경우에 그 사후수익자가 받게 되는 신탁수익은 특별수익에 해당하여 상속재산분할시에 그 수익만큼 제하고 상속을 받아야 하는가? 민법 제1008조에 의해 반환의무를 부담하게 되는 것은 피상속인으로부터 유증 또는 증여를 받은 재산이다. 유증은 상속개시 당시 피상속인의 재산에 속해 있는 재산이 그 대상이고, 증여는 과거에 피상속인의 재산에 속해 있었던 재산이 그 대상이다. 그런데 사후수익자의 지위에서 상속인이 받는 신탁수익은 그 자체로 특별수익반환대상인 유증 또는 증여 어디에도 해당되지 않는다. 피상속인은 상속인에게 귀속되는 사후수익권을 보유한 적이 없다. 신탁수익과 관련하여 피상속인이 보유했던 것은 생전수익권이고 상속인에게 귀속되는 것은 사후수익권이다. 사후수익자가 받는 것은 유언대용신탁을 통해 수탁자가 신탁계약에 따라 분배해주는 신탁수익으로서 이는 상속인의 고유재산이다. 이것은 상속개시 당시 피상속인이 보유한 적이 없는 재산이기 때문에 유증의 대상이 될 수 없다. 또한 피상속인이 생전에 보유했던 것은 생전수익권이다. 피상속인은 사후수익자인 상속인에게 생전수익권을 증여한 바 없다. 피상속인의 의사를 존중한다는 측면에서라도 특별수익반환대상인 유증이나 증여는 엄격하게 제한하여 해석하여야 한다. 특별수익반환제도의 취지는 피상속인이 모든 상속인을 공평하게 취급하려는 의사를 가졌을 것이라는 의사의 추정인데, 특정 상속인을 위해 신탁계약을 체결하는 것은 그 특정 상속인을 다른 공동상속인과 달리 취급하려는 피상속인의 의사가 표현된 것이라고 보아야 한다. 결론적으로 상속인에게 귀속되는 신탁수익(사후수익권)은 특별수익이 아니라고 보아야 한다.
3. 피상속인이 특별수익반환 면제의 의사를 표시했다면?
설사 유언대용신탁에 따른 신탁수익을 특별수익으로 보더라도 만약 피상속인이 그것을 특별수익으로 삼지 말라는 의사를 표시했다면 그 의사표시대로 효력을 인정할 수 있을까? 독일 민법은 조정의 대상이 되는 독립자금이라도 피상속인이 다른 의사를 표시한 때에는 조정의 대상이 되지 않는 것으로 규정하고 있으며(제2050조), 일본 민법도 피상속인이 특별수익의 반환(조정)에 관하여 다른 의사를 표시한 때에는 유류분에 관한 규정에 위반하지 않는 범위 내에서 그 효력이 있다고 규정하고 있다(제903조). 우리나라 민법에는 이와 같은 명문의 규정은 없으나 피상속인의 명시적인 의사에 반해서까지 특별수익의 반환(조정)을 인정할 필요는 없다는 이유에서 반환(조정)이 면제된다는 견해가 통설이다. 따라서 특별수익반환의무를 면제시키려는 피상속인의 의사가 표시된 경우에는 그러한 의사에 따라 민법 제1008조는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 민법 제1008조를 적용하지 않으려는 피상속인의 의사는 반드시 문서에 의할 필요도 없고, 명시적인 언어에 의할 필요도 없다. 피상속인이 유언대용신탁계약을 체결하고 사후수익자로 특정 상속인을 지정한 경우, 피상속인의 의사는 이러한 신탁수익조차 특별수익으로 반환하라는 취지가 아님은 분명하다. 즉, 신탁한 사실 자체가 특별수익반환 면제의사를 표시한 것으로 볼 수 있다. 그러나 만약 이것만으로는 불분명하다는 비판이 제기된다면, 신탁계약을 체결할 때 그러한 의사를 명시하면 될 것이다. 이로써 유언대용신탁은 피상속인의 사후설계를 더욱 원활하게 해주는 훌륭한 장치가 될 수 있다.