건설과 관련된 법적 분쟁에서 감정은 가장 중요한 요소 중 하나이다. 건설 소송의 가장 중요한 쟁점인 ‘하자의 판정’, ‘하자의 범위’, ‘기성고의 산정’ 등이 감정 결과에 전적으로 의존하기 때문이다.
소송 과정에서 감정 결과가 도출되면 감정을 보충 또는 수정하는 의미의 보완 감정 등을 통해서 다툴 수는 있으나, 절차상의 위법 등이 현저하지 않는 한 재판부에서 재감정을 받아들이는 경우는 매우 드물다. 우리 대법원 역시 "감정인의 감정 결과는 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하고, 동일한 사항에 관하여 상이한 여러 개의 감정 결과가 있을 때 그 감정 방법 등이 논리와 경험칙에 반하거나 합리성이 없다는 등의 잘못이 없는 한, 그중 어느 감정 결과를 채택할 것인지는 원칙적으로 사실심 법원의 전권에 속한다" (대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 등)는 입장이다.
건설과 관련된 감정은 크게 (1) 공사가 중단된 경우 공사의 진행률을 판단하는 기성고 감정, 미완성 부분의 공사비를 산정하는 (추가) 공사비 산정에 관한 감정, (2) 건물의 하자와 관련하여 하자의 발생 여부와 하자 보수 공사비를 산정하는 하자 감정 (3) 기타 건축물의 손상 등과 관련된 감정으로 나눌 수 있다.
이와 관련하여 공사계약이 도중에 해제 또는 해지된 경우, 중단 당시의 공사 진행률(기성고 감정)과 미완성 부분의 공사비를 산정하기 위한 감정(추가 공사비 등 감정)이 필요한데, 계약 해제 전, 후의 과정에서 많은 시간이 소요되므로, 감정의 대상이 되는 ‘공사 현장의 보존’이 문제가 된다. 감정이 시작되려면 본안 소송 제기일로부터 최소한 4개월 이상의 기간이 필요하기 때문이다. 또한 새로운 수급인 등이 잔여 공사를 시작하면 현장은 훼손될 수밖에 없다.
실제로 필자는 서울중앙지방법원 건설전담재판부에서 판사로 근무하면서, 공사 현장이 제대로 보존되지 않은 채 장기간이 지나, 감정인이 감정을 수행하는 데 많은 어려움을 겪고, 이로 인해 분쟁이 장기화한 사건을 여러 번 접한 바 있다.
이러한 상황에 대한 가장 유효한 대안은 ‘증거보전절차’를 활용하는 것이다. 증거보전절차란 민사소송법 등에 따라 ‘미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때’에 당사자의 신청에 의하여 개시되는 절차이다. 건설 관련 분쟁에서 증거보전절차를 활용하면 ‘신속한 감정’이 가능하다. 즉, 증거보전신청을 통해 본안 소송을 제기하기 전에 감정을 수행할 수 있으며, 빠르면 증거보전신청 이후 1개월 안에 감정 절차가 개시된다.
증거보전신청절차에서 도출된 감정결과는 본안 소송에 증거자료로 제출되며, 특별한 사정이 없는 한 본안 소송에서 도출된 감정 결과와 같은 취급을 받는다. 또한 향후 승소 시 증거보전절차에서 소요된 감정비용은 소송비용의 일부로서 상대방으로부터 상환받을 수 있다(이와 달리 당사자가 개인적으로 전문가에게 의뢰하는 ‘사감정’의 경우, 실제 소송에서 증거가치를 거의 인정받기 어렵고, 승소하더라도 상대방으로부터 상환받을 수 있는 소송비용에 사감정에 소요된 비용은 포함되지 않는다).
증거보전신청을 통한 감정은 긴급한 상황에서 현장의 훼손 없이 신속한 감정을 가능하게 한다. 따라서 공사계약이 도중에 해제 또는 해지된 경우 도급인은 향후 분쟁에서 최선의 결과를 얻기 위해서,공사 중단 당시의 상태 현장 상황 등에 관한 자료를 최대한 확보하고, 증거보전 절차 등을 활용해 신속한 감정이 수행되도록 노력할 필요가 있다.
배지호 변호사는 서울중앙지방법원 판사를 거쳐 법률사무소 한평 대표변호사로 재직중이다.
사법시험에 합격하고 사법연수원을 수료한 이후,?10년간 판사로 재직하면서, 서울중앙지방법원 건설 전담재판부, 서울중앙지방법원 언론 전담재판부, 서울중앙지방법원 환경 전담재판부, 수원지방법원 성남지원 등에서 근무하였다.
특히 판사로 재직할 당시 건설전담재판부의 판사 등이 주축이 되어 구성한 '서울중앙지방법원 건설소송실무연구회' 소속 회원으로 건설소송과 관련된 가장 권위있는 자료인 '건설감정실무' 등의 개정작업에 참여한 바 있다.
<자문=배지호 전 서울중앙지방법원 판사 / 법률사무소 한평 대표변호사>
